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LE « SECRET D’AFFAIRES » ENFIN PROTEGE EN FRANCE ?

La Directive européenne relative au secret des affaires de 2016

La Directive européenne relative au secret des affaires date de 2016 et laisse aux états membres jusqu’au mois de juin 2018 pour la rendre applicable, ce qui se fait souvent  par simple transposition.

Une proposition de loi du groupe « En Marche » a été récemment déposé à cet effet, avec une panoplie de précisions intéressantes visant une protection effective du secret des affaires allant au-delà des diverses protections légales existantes.

Bien avant le groupe « en Marche », M. Macron lui-même avait déjà proposé un texte en ce sens en 2015, resté sans suite.

Le « secret d’affaires », de quoi s’agit-il?

La valeur intrinsèque de chaque entreprise se traduit non simplement par ses produits ou services mais inclut toutes informations de nature technique et stratégique en plus des informations financières et commerciales à l’origine de ces activités.

A ce jour, les avocats ont obligatoirement recours à des fondements juridiques divers et variés pour toute action de protection de la valeur économique de leurs clients entreprises privées : défendant le droit de propriété intellectuelle, la concurrence ou le comportement déloyale, le secret de fabrique, l’abus de confiance, le vol d’informations, ou l’usurpation d’un concept – surtout si celui-ci n’était pas formellement protégé, ou pas encore exploité (ce qui rend une action basée sur le droit d’auteur particulièrement fragile) – les procédures judiciaires sont souvent laborieuses.

Or, la directive européenne du 8 juin 2016 définit la protection des acquis distinctifs de l’entreprise  comme « la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets des affaires) contre l’obtention et la divulgation illicites ».

La protection des informations protégées ou protégeables selon l’objet de l’information concernée se voit ainsi enrichie d’un moyen bien plus général.

Le secret d’affaires s’étend ainsi à toutes informations ayant une valeur commerciale, mais à condition que les protagonistes concernés ont pris « des dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes ».

Cette dernière précision fera certainement couler de l’encre: bien qu’on puisse supposer que les informations qu’un salarié ait obtenu dans le cadre de son activité dans l’entreprise sont par définition secrètes et ne peuvent donc ni être divulguées, ni utilisées en dehors de cette entreprise sans autorisation expresse de son employeur, il parait prudent de le mentionner expressément.

Il en va de soi que ce « secret » s’étend aux actionnaires et dirigeants de la société.

La proposition de loi pour transposer la Directive européenne du 8 juin 2016 rend illégale l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’une information qui n’est pas connue ou aisément accessible à des personnes extérieures à l’entreprise et qui revêt une valeur commerciale « parce qu’elle est secrète ».

Toute atteinte au secret des affaires engagera la responsabilité civile de son auteur, personne privée ou entreprise.

Le projet de loi prévoit une série de mesures devant permettre aux entreprises d’agir efficacement en cas d’atteinte au secret d’affaires. Du moins, c’est l’objet.

Le projet de loi précise que les informations concernées doivent avoir fait l’objet de mesures de protection « raisonnables » destinées à les garder secrètes par l’entreprise qui en a le contrôle de façon licite (le « détenteur de secrets d’affaires »).

Que les employeurs n’oublient donc pas la clause de confidentialité dans tout contrat de travail signé, même dans les contrats de courte durée ou signé par un prestataire intérimaire.

Le projet de loi prévoit ensuite l’aménagement de certaines règles procédurales dans l’objectif de préserver le secret des affaires : une possibilité de limiter la communication de certaines pièces aux parties, remplacée par un accès restreint à certaines personnes (avocats et experts par exemple) ou par un résumé descriptif.

Il mentionne par ailleurs les débats à huis clos et la possibilité pour le juge d’adapter le dispositif tenant compte des secrets à protéger.

Si la responsabilité civile est mise en évidence, le juge pourra prescrire toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une atteinte au secret des affaires, sous astreinte si nécessaire. Il pourra également ordonner que les produits résultant de l’atteinte au secret soient modifiés, détruits, rappelés ou confisqués au profit de la partie lésée.

Rien de spécifique concernant les services, qui seront cependant protégés selon le même principe, avec la possibilité de faire interrompre, modifier ou interdire l’activité si celui-ci est (en partie) le résultat d’un usage non autorisé des secrets émanant d’une autre entreprise.

Les dommages et intérêts tiennent compte du préjudice économique et moral (perte de clientèle ou d’image, et pourquoi pas : de temps) et des bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte.

Les points délicats resteront, comme déjà aujourd’hui, la preuve de la valeur commerciale des informations ainsi que la mise en œuvre de dispositions « raisonnables » destinées à les garder secrètes.

Il est recommandé de s’abuser des clauses de confidentialité, du tampon « secret » et les mails intitulés «confidentiels », mais avant tout, de choisir le bon moment et les bons partenaires pour toute activité ou projet à réaliser.

Pour les contrats en cours sans clauses protectrices, faites signer une simple clause de confidentialité concernant l’intégralité des activités : le premier danger de l’entreprise est l’activité concurrente !